市場化運行的污水處理類項目，除了委托運營模式（OM）以外，項目合同中通常都會約定一個基本水量，作為污水處理服務(wù)費最低的結(jié)算和支付標(biāo)準(zhǔn)。基本水量的約定已經(jīng)成為污水處理行業(yè)的一個慣例。該類條款在文字上易見“保本”，難顯“微利”，容易被理解為顯失公平。在項目執(zhí)行階段如觸發(fā)該條款，雖說合同已經(jīng)簽署，但合同甲方往往從情感上不好接受，進而影響條款的執(zhí)行。從公司項目經(jīng)驗來看，該類問題已經(jīng)較為普遍，較大程度上影響了雙方合作。為較好地解決這一問題，筆者將對這一行業(yè)慣例的來源及相關(guān)應(yīng)用場景進行介紹，并對該慣例在市場化污水處理項目合同中如何更為公平的體現(xiàn)提出具體建議。

一、“照付不議”的概念和全面內(nèi)容

1、“照付不議”的概念

“基本水量”其實是“照付不議”條款在污水處理相關(guān)行業(yè)項目中的體現(xiàn)。“照付不議”最早由殼牌石油公司在能源銷售中運用。所謂照付不議 （take or pay），就是買賣雙方在購銷合同中約定一個最低購買數(shù)量（即保底量），買方需求即使達不到該數(shù)量，也須按照合同約定支付該數(shù)量對應(yīng)的金額。買方的無條件支付和不可撤銷的付款義務(wù)是照付不議合同的核心。

2、“照付不議”的全面內(nèi)容

“照付不議”僅從形式上看買賣雙方義務(wù)好像具有不對等性。但如果審視“照付不議”條款的全面內(nèi)容，會發(fā)現(xiàn)其內(nèi)容在實質(zhì)上具有較大的合理性。

首先，買方相對固定。照付不議適用的領(lǐng)域基本屬于基礎(chǔ)設(shè)施類項目；項目合同執(zhí)行年限通常很長（大于十年）；產(chǎn)品通常由專用管網(wǎng)或者線路輸送；項目在開發(fā)、生產(chǎn)、運輸、儲藏等各環(huán)節(jié)都需要高額投資。可以說，項目的建設(shè)就是為了滿足特定買方的需要。

其次，賣方“照供不誤”與買方“照付不議”對等。與“照付不議”相對應(yīng)，賣方也需承擔(dān)“照供不誤”的義務(wù)，不間斷的向買方供應(yīng)達到保底量的產(chǎn)品，否則也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由此可見，買賣雙方在權(quán)利和義務(wù)上是對等的。

再次，賣方允許買方對其“短提量”予以無償“補提”。在實際交易過程中，買方按照保底量支付產(chǎn)品價款后，如果不要求賣方運輸?shù)轿唬涂赡艽嬖诒灸甓忍崛〉漠a(chǎn)品量低于已付款產(chǎn)品量的情形，這樣買方出現(xiàn)了短提量。通常賣方在買方支付保底量價款后，允許買方在后續(xù)合同年度中對該短提量予以無償補提。考慮到補提發(fā)生時間、數(shù)量的不確定性，和賣方供給的彈性和有限性，雙方通常會對實際補提的數(shù)量和期限另行約定。

最后，該模式利于項目融資。該類項目合同執(zhí)行期通常較長，風(fēng)險相對較大。從項目融資的角度講，金融機構(gòu)通常將穩(wěn)定的現(xiàn)金流作為項目評估的重要指標(biāo)。不設(shè)置照付不議量可能影響金融機構(gòu)的融資決策，進而影響項目實施。

因此，“照付不議”條款被用來平衡買賣雙方的商業(yè)風(fēng)險，保障賣方投資的按期收回并獲取一定的利潤，并利于項目融資。目前，除了世界大宗能源（天然氣、石油等）及其他原料銷售領(lǐng)域外，“照付不議”條款在供電、供水、污水等領(lǐng)域也有不同程度的使用。

二、“照付不議”在污水處理行業(yè)的具體應(yīng)用

1、“基本水量”在市場化污水處理項目的適用性

污水處理項目普遍具有前期投資額大、項目合同執(zhí)行期長、投資回收期長、用戶相對固定、借助管道輸送等特點。此外，在我國，政府方通常對新建污水處理項目的規(guī)模、建設(shè)網(wǎng)絡(luò)和時序具有決定權(quán)。城鎮(zhèn)人口擴張型規(guī)劃和“基建先行”的理念，與城鎮(zhèn)普遍人口外流（少數(shù)發(fā)達地區(qū)除外）形成了一定的矛盾。而且現(xiàn)有運行中的污水處理廠的關(guān)停并沒有那么容易。因此，新建成的污水處理項目處理能力普遍有較大閑置。需求風(fēng)險主要來自政府方。因此，為合理分配需求風(fēng)險，設(shè)置基本水量，保障投資方的合理利益就非常重要。

2、“基本水量”在項目合同中的體現(xiàn)

筆者對一些污水處理項目進行了調(diào)研，發(fā)現(xiàn)基本水量在合同條款中更多地體現(xiàn)為“照付不議”。由于未來污水量的不確定性，基本水量的設(shè)置與實際來水量常有出入，經(jīng)常成為合同執(zhí)行焦點。可以預(yù)見該條款的執(zhí)行難度很大。為使該類條款能更加全面、公平，更好地保護雙方利益，筆者對“照付不議”條款爭議判例進行了初步研究，并對“基本水量”在合同條款中的表述提出如下初步建議：

首先，雙方簽訂的合同中需有具體的購銷相關(guān)內(nèi)容，要體現(xiàn)出雙方對于 “照付不議”模式的適用和如何履行該模式的具體權(quán)利義務(wù)達成合意。比如對于基本水量的設(shè)置、結(jié)算期、低于基本水量需支付的污水處理服務(wù)費單價、價款支付時點等問題應(yīng)做出明確約定，而且表述要簡潔明了，易于各方理解。

其次，對于基本水量的設(shè)置，應(yīng)該從融資性、社會資本回報率、用戶統(tǒng)計等方面綜合考慮，最終確定的基本水量應(yīng)可以使社會資本在運營期內(nèi)收回投資。目前行業(yè)內(nèi)基本水量設(shè)置多數(shù)為設(shè)計規(guī)模的60%—90%之間，具體項目可結(jié)合上述不同情況進行調(diào)整。

再次，污水處理項目由于沒有來水無法處理，無法實現(xiàn)“照供不誤”。為體現(xiàn)與“照付不議”對等，應(yīng)該參照“賣方允許買方對短提量進行無償補提”。即社會資本對于前面年份出現(xiàn)的合同甲方已經(jīng)付款但并未實際處理的污水量缺口（類似“短提量”），允許后續(xù)年份在超過基本水量的部分進行全額核減（性質(zhì)類似“補提”），視作社會資本預(yù)收了一部分處理費。同時允許甲方核減的時間擴大到合同期以內(nèi)，而且核算周期可按年、按季或按月。例如某項目前一年的基本水量為設(shè)計規(guī)模的70%，實際處理規(guī)模為40%，但甲方已經(jīng)依約支付了處理規(guī)模70%的費用。如果第二年的實際處理規(guī)模為90%，則甲方只需支付70%規(guī)模的處理費，剩余的10%多支付的處理費可以在后續(xù)年份在超過基本水量的部分中予以核減。

最后，從項目融資角度考慮，基本水量的設(shè)置很大程度上是為了響應(yīng)貸款機構(gòu)的訴求。從各方對等的角度考慮，基本水量條款應(yīng)當(dāng)有所限制。從投資收回和現(xiàn)金流平衡的角度，基本水量的期限應(yīng)該與貸款期大致匹配，不應(yīng)超出貸款期過長。

來源:大岳咨詢  作者:韓陽

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